A continuación la solicitud de rectificación de la Oficina de Prensa del Consejo de Estado y seguidamente la explicación de la ex-contralora para el medio ambiente y experta en residuos Carolina Montes Cortes.

                                                                       Créditos: wastechcr.com

Bogotá, 14 de junio del 2019

Señores

Revista Catorce6

Dr. Julián Aponte

Editor Web

REF: Sentencia del 8 de marzo de 2018

Radicación núm.: 11001 0324 000 2009 00113 00

Actor: Área Metropolitana del Valle de Aburrá

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Tesis: Las actividades de transporte, recolección, almacenamiento, desactivación, incineración y tratamiento de residuos peligrosos y/o hospitalarios son servicios públicos domiciliarios.

Lo primero que debe tenerse presente a la hora de valorar una providencia judicial es el objeto del litigio, es decir, la pretensión, pues es sobre tal solicitud que gira el debate, en este caso, de legalidad de actos administrativos.

En efecto, en el asunto de la referencia, lo que se advierte es que el Área Metropolitana del Valle de Aburrá controvirtió la validez de la Resolución SSPD-20081300053645 del 23 de diciembre de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), mediante la cual se autorizó a la delegada para acueducto, alcantarillado y aseo a cancelar de oficio la inscripción al registro único de prestadores de servicios públicos – RUPS, de los prestadores que se dediquen exclusivamente a los servicios de transporte, recolección, almacenamiento, desactivación, incineración y tratamiento de residuos peligrosos y/o hospitalarios.

Así pues, de acuerdo con los reparos esgrimidos por la actora y la defensa plasmada en la contestación, el análisis que debía seguir la Sección Primera del Consejo de Estado se orientaba a establecer si la actividad de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios, debía ser estudiada a la luz del régimen de los servicios públicos, complementariamente con el régimen ambiental.

Para resolver tal cuestión, lo primero que ocupó la atención de la Sala en aquella oportunidad fue la necesidad de determinar la normativa superior vigente al momento de expedición del acto censurado, pues, como bien es sabido, los juicios de validez deben efectuarse en el marco de las normas vigentes al momento de su expedición. Fue así como se precisó que la Ley 430 de 1998, además de haber sido invocada como fundamento para la expedición de la resolución enjuiciada, resultaba un referente normativo aplicable, pues la Ley 1252 de 2008 sólo derogó las normas que le fuese contrarias, y verificadas las disposiciones de uno y otro cuerpo normativo, se encontró que eran complementarias.

Ahora, en relación con la invocación del Decreto 1713 de 2002, debe ser observado que sólo fue derogado por el Decreto 2981 de 2013, esto es, cinco (5) años después de haberse expedido la decisión de la SSPD que se impugnaba, aspecto que hacía procedente que el estudio de legalidad se llevara a cabo en el marco de lo dispuesto en la primera norma en cita, pues es evidente que una entidad adopta normas con base en el ordenamiento jurídico vigente al momento de la expedición y no con fundamento en un hipotético marco normativo futuro.

Bajo tal perspectiva, es altamente desafortunado el artículo titulado “Fallo del Consejo de Estado pondría en riesgo la adecuada gestión de residuos peligrosos”, pues, como se observa no es cierto que se haya expedido con base en normas derogadas.

Finalmente, y siempre en orden a garantizar el debido proceso, no es procedente tampoco la aplicación de la “DUR. 1077/15”, como quiera que, nuevamente, se trata de una norma expedida luego de siete (7) años de haberse proferido la resolución de la SSPD que se cuestionaba en el proceso anunciado.

De otra parte, de haberse leído con cuidado la sentencia que fue objeto de crítica, se hubiese podido concluir, sin esfuerzo alguno, de manera diáfana que las autoridades ambientales y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tienen en materia del tratamiento de residuos peligrosos y hospitalarios competencias diferentes y complementarias, toda vez que la vigilancia que debe efectuar la SSPD se lleva a cabo sobre la relación entre el generador del residuo y las empresas que prestan los servicios de transporte, recolección, almacenamiento, desactivación, incineración y tratamiento de residuos peligrosos y/o hospitalarios, para garantizar que tal actividad se ajuste a los lineamientos del caso; en tanto que la Ley 430 de 1998 previene una relación entre el generador del residuo y la necesidad de proteger el medio ambiente, cuyo control está obviamente en manos de las autoridades que en ese ámbito haya designado el ordenamiento jurídico.

Desconoce abiertamente el artículo de la revista que el discernimiento que llevó a la Sala de la Sección Primera a declarar la nulidad de la Resolución SSPD-20081300053645 del 23 de diciembre de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se fundó en el andamiaje Constitucional (artículos 365 a 370 Superiores), Legal (artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994) y reglamentario (Decreto 1713 de 2002 y 4171 de 2005), vigentes para el momento de expedición de la norma acusada. Dentro de este contexto jurídico, la decisión no podía ser distinta a entender que las actividades de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición que deben necesariamente seguir a la generación del residuo hospitalario o peligroso, son parte de un servicio público especial de aseo domiciliario, que exige el control de las empresas que lo prestan, además del control que ejerce las autoridades ambientales en la generación y posterior disposición del residuo

Sobre esta última connotación del servicio, calificado como “domiciliario”, es también desafortunada la apreciación de la revista cuando confunde el domicilio con el hogar que habitan los ciudadanos, pues olvida que la ley no lo define como tal sino como aquél “en donde un individuo está de asiento, o ejerce habitualmente su profesión u oficio” (domicilio civil o vecindad, artículo 78 del Código Civil), que como es obvio puede coincidir con un hospital, un laboratorio o cualquier otro lugar en donde se generan residuos hospitalarios o peligrosos.

Lo expuesto lleva a solicitar a la revista Catorce 6, se sirva rectificar el artículo, pues lejos de poner en riesgo la adecuada gestión de residuos peligrosos, el fallo advierte que las disposiciones ambientales y de servicios públicos en estos aspectos se complementan entre sí, garantizando una mayor protección a la ciudadanía. De la lectura responsable de la providencia se desprende que existió una clara conciencia de la normativa ambiental que gobierna este tipo de actividades, y que en manera alguna se trasgrede, de la forma en que se anuncia pero no se explica en el concepto “Fallo del Consejo de Estado pondría en riesgo la adecuada gestión de residuos peligrosos”.

Solicitamos en estos términos la necesaria rectificación del artículo en mención, pues se trata de opiniones irresponsables y descontextualizadas que llevan a evidentes equívocos a la opinión pública. 

Oficina de Prensa

Consejo De Estado

¿POR QUÉ LA GESTIÓN DE LOS RESIDUOS PELIGROSOS NO PUEDE ENMARCARSE EN LA PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO?

Por Carolina Montes Cortés

Del fallo del Consejo de Estado no preocupa la decisión de fondo sobre si procedía la nulidad o no; lo que se considera preocupante del asunto es que el análisis que lo llevó a tomar la decisión incluya imprecisiones en torno a la gestión de los residuos peligrosos, sentando un delicado precedente en torno a la responsabilidad por el manejo de este tipo de residuos. Su análisis se centró en el siguiente problema jurídico: ¿Es la actividad de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios un servicio público domiciliario? Considerando erróneamente que si lo era.

Afirma la sala que “TODA actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos constituye un servicio público de aseo”; apreciación que es válida solo si se trata de residuos ordinarios pero es errada si de lo que se habla es de residuos peligrosos en donde precisamente el servicio público de aseo ha dado un paso al lado para permitir que solo ‘gestores especializados’, seleccionados y contratados por los generadores de dichos residuos, sean quienes se encarguen y respondan por su gestión. Así entendido, la modificación del decreto 1713 de 2002, excluyó la gestión de los residuos peligrosos de la prestación del servicio público de aseo (Dec. 2981/13).

Entiende el fallador que la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios no corresponde exclusivamente a un tema ambiental pues los ata también a servicios públicos, lo cual no está en consonancia con los avances y la óptica de gestión diferenciada entre los residuos ordinarios y los residuos peligrosos. Esta apreciación llevaría a que los municipios, entidades responsables de la prestación del servicio, deban encargarse de organizar la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos tales como los radioactivos, de hidrocarburos, de PCB, de envases contaminados de plaguicidas, hospitalarios, etc. Ahora bien, la principal duda es ¿Están los municipios en capacidad de asumir tal responsabilidad? ¿Dónde queda la responsabilidad integral del generador de residuos peligrosos? ¿Dónde queda la responsabilidad extendida del productor de residuos de gestión diferenciada? Pues según la normatividad ambiental el generador es responsable hasta que el residuo peligroso sea aprovechado, dispuesto o eliminado con carácter definitivo.

Confunde el Consejo de Estado los conceptos. Independientemente de las actividades que se desarrollen pueden generarse varios tipos de residuos: ordinarios (conocidos comúnmente como basura), peligrosos y de gestión diferenciada. Sin embargo, no todos los residuos, por el solo hecho de serlo, deben entenderse en el marco de la prestación del servicio de aseo; a cada uno de ellos se les ha asignado un marco de responsabilidades, una gestión y unos gestores con el fin de garantizar su manejo ambientalmente adecuado.

Un error tras otro en el análisis de la materia conduce al Consejo de Estado a concluir que “la determinación de la especialidad o no del servicio es directamente proporcional a la naturaleza del residuo, y siendo ello así, se enmarcan allí los desechos peligrosos y hospitalarios dadas las particulares características que revisten” y trae la Sala a colación un concepto que la misma Corporación dejó sin piso jurídico como es el servicio especial de aseo cuando el Gobierno quiso desarrollarlo (Ver sentencia: 11001-03-26-000-2002-0045-01).

Transcribiendo el concepto de residuo o desecho peligroso incluido en el decreto 4741 de 2005, concluye equivocadamente que “la actividad de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de ese tipo de desechos es un servicio público de aseo especial” lo cual no ocurre en la práctica porque son gestores ajenos a la prestación del servicio público domiciliario de aseo organizado por el municipio o un tercero que actúe en su nombre, quienes se encargan de ello.

Según el discernimiento del sustanciador la gestión de los residuos peligrosos no atañe a las autoridades ambientales y se equivoca cuando afirma que “…la actividad de transporte, recolección, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios es un servicio público de aseo”. Es claro que es según su discernimiento, pues desde la reglamentación ambiental se ha buscado que la gestión de los residuos o desechos peligrosos este a cargo de gestores autorizados con el lleno de los requisitos establecidos por normas internacionales para tal fin.

Y claro que son diferentes las funciones que se le asignan a las autoridades ambientales de las que corresponden a los municipios y a la SSPD y no precisamente las que menciona el fallo en tormo a los residuos peligrosos. En esta materia, la recolección, transporte, tratamiento y disposición final la deben hacer gestores autorizados y controlados por la autoridad ambiental y NO POR EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO en ninguna de sus modalidades de prestación. Así, es preciso señalar que no existe concurrencia de competencias entre la SSPD y las autoridades ambientales en materia de residuos peligrosos porque su gestión no es un servicio público; caso distinto ocurre con los residuos ordinarios en donde su gestión (a cargo de empresas de servicios públicos) está también avalada por la autoridad ambiental, especialmente, en cuanto a su tratamiento, valorización y eliminación (independientemente del sistema que se escoja)

Por otro lado, ya lo había advertido el Ministerio Público que la Ley 430 de 1998 no podía ser el sustento de la expedición del acto censurado puesto que la misma fue derogada por la Ley 1252 de 2008, Sin embargo, el Consejo de Estado desestimó esto afirmando que la segunda no derogaba la primera. De una lectura detallada de una y otra norma es sencillo concluir que no se trata de normas complementarias ya que la ley 1252 de 2008 si derogó tácitamente la ley 430 de 1998, afirmar lo contrario sería desconocer los criterios de la interpretación normativa. Por ejemplo, mientras la ley 430 condicionaba el ingreso de residuos peligrosos al país al cumplimiento del Convenio de Basilea, la Ley 1252 prohibió entrar al territorio nacional desechos peligrosos. Además, regulando el mismo tema, el objeto de la ley 1252 cambia lo dispuesto en la ley 430 de 1998.

En fin, de haberse estudiado con cuidado la normatividad ambiental y en especial el marco de responsabilidades sobre residuos peligrosos, se hubiera podido, sin esfuerzo concluir por parte del Consejo de Estado que su gestión no podía enmarcarse en la prestación del servicio público domiciliario de aseo.