Alvaro José Henao Mera
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Ex asesor Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Secretaría Distrital de Ambiente, Parques Nacionales Naturales.

El Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente – Decreto Ley 2811 de 1974 - en su título V fijó los modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables, determinando que el mismo se obtiene mediante la expedición de un permiso, trámite, autorización o proceso de licenciamiento ambiental, excepto en los casos en que su uso provenga de una actividad amparada por ministerio de Ley.

El otorgamiento de dichos permisos o autorizaciones, obedece a una evaluación técnica y jurídica, en donde conforme a los principios que rigen el accionar administrativo ambiental, la autoridad debe evaluar en el marco de un proyecto, obra o actividad, cuáles son los efectos del daño al ambiente y de qué forma dicho daño se puede corregir, mitigar, manejar o compensar con la imposición de diferentes obligaciones a cargo del titular del trámite.

Dicha evaluación corresponde sin duda a la materialización del principio de prevención consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, el cual busca evitar una perdida ambiental irreversible, mediante el análisis de las consecuencias que se puedan derivar de la ejecución de un proyecto, obra o actividad. Igualmente, la expedición de un permiso debe ir en consonancia con la materialización de los principios de desarrollo sostenible, planificación y medio ambiente sano.

Basados en lo anterior, podría afirmarse que el otorgamiento de los permisos o trámites ambientales, no podría estar amparado bajo los supuestos del principio de precaución, pues su contenido precisamente exije que ante la falta de certeza científica del daño, las decisiones que se asuman propendan por la protección de los recursos naturales, afirmando entonces que cuando una autoridad ambiental no cuente con los elementos suficientes para determinar el daño o las medidas necesarias para su manejo, no debe en ningún caso otorgar una autorización para hacer uso de los recursos naturales.

Así las cosas, es totalmente claro que cuando una autoridad ambiental expide los instrumentos para otorgar el derecho a usar los recursos naturales, lo debe hacer teniendo la total certeza de (i) cuál es el daño que se causa con la realización del proyecto, obra o actividad, y (ii) cuáles son los mecanismos que se deben utilizar para el manejo de dicho daño. Estas obligaciones de certeza, deben estar en cabeza de quien solicite el permiso, licencia o autorización ambiental, pues es él quien debe probar su capacidad para poder usar los recursos naturales.

En muchos de los casos, la evaluación del daño y sus medidas, estan precedidos por la existencia de diferentes parámetros o límites permisibles estipulados en normas de superior jerarquía, que deben ser acatadas por quienes deseen hacer el mencionado uso. Esto sin contar, con las disposiciones que bajo el principio del rigor subsidiario se pudieran haber interpuesto por parte de la autoridad local competente.

Basados en la exposición realizada, vale la pena traer a colación la decisión adoptada por la Corte Constitucional en el marco de la Sentencia T 614 de 2019, en la cual la comunidad Resguardo Indígena Wayúu Provincial, ubicada en el municipio de Barrancas, La Guajira, solicitó la protección urgente de los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, intimidad de los habitantes de su comunidad y al ambiente sano, por la actividad de explotación minera adelantada por la empresa Carbones del Cerrejón Limited.

Los integrantes de la comunidad lograron demostrar las afectaciones que se causaban de manera directa por medio de estudios científicos que comprobaban algunas sustancias contaminantes en el aire como Azufre, Cobre, Cromo y Zinc; y otras en la sangre de sus habitantes como Cromo, Niquel, Manganeso y Bromo, todas relacionadas con la actividad realizada por la empresa. Sin embargo, en su defensa, Carbones del Cerrejón aseveró que cumplían a cabalidad con las obligaciones emitidas en la licencia ambiental, y que los estudios realizados en el marco de sus informes de cumplimiento, arrojaban un acatamiento de los parámetros permisibles que habían sido establecidos por la Autoridad Ambiental competente.

Con base en lo anterior, la Corte Constitucional determinó que los parámetros y límites permisibles establecidos en la normatividad, no son suficientes para garantizar la protección de los recursos naturales y la comunidad. Afirmando que:

“el control ambiental y la forma de analizar si hay impactos nocivos de una actividad contaminante, no puede reducirse a la verificación matemática del cumplimiento de unos valores límite; menos aún, puede afirmarse que, si se acreditan estos parámetros, no se han ocasionado daños ambientales, como si se tratase de una especie de “dictamen pericial anticipado” al respecto.”

En este orden de ideas, la Corte impuso una orden que hasta el momento no tenía precedentes en nuestro ordenamiento, al menos no para casos particulares, la cual consistió en la necesidad de que de manera conjunta, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y CorpoGuajira, implementaran un sistema independiente de medición de la calidad del aire en el Resguardo y de las fuentes hídricas que lo abastecen, fijando en caso de ser necesario parámetros independientes que únicamente sean usados para este caso particular y concreto, pero que garanticen la protección del ambiente y de las comunidades que habitan alrededor de la operación de la empresa Carbones del Cerrejón. Su decisión se basó en el principio de precaución, como manera de obligar a las autoridades a garantizar los derechos invocados por las comunidades, y a establecer de manera científica la forma de que dicha comunidad no se vea afectada por los impactos de la empresa.

Para la Corte Constitucional “(…) resulta indispensable adoptar todas las medidas para mitigar la ocurrencia de daños a la naturaleza, así como exigir a los diferentes actores sociales y empresariales su cumplimiento y, de ser necesario, la modificación de las ya existentes, con el fin ulterior de garantizar plenamente la salvaguarda del ecosistema y de las personas que pueden verse afectadas por ello.”

Sin duda, la decisión de la Corte más allá de ser novedosa, establece que el deber constitucional de protección de los recursos naturales está en cabeza de todos, y que si bien pueden existir parámetros límites permisibles y procesos que cuenten con instrumentos ambientales vigentes, el deber de los administrados está en garantizar el cuidado y protección de los recursos naturales, incluso por fuera de los parámetros y límites establecidos para su cumplimiento.

Si bien la decisión es interesante y ratifica que los permisos, trámites y autorizaciones ambientales más allá de ser instrumentos legales, son instrumentos constitucionales, surje con esta decisión varias preguntas relevantes, que valdría la pena seguir analizando: 1) ¿Se debió mantener la licencia ambiental, aún a sabiendas que la misma no protegía el medio ambiente ni a los habitantes? 2) ¿Estamos en presencia de la posibilidad de aplicar el principio de rigor subsidiario en casos particulares y concretos, incluso por autoridades que no tienen competencia directa en el manejo del instrumento ambiental? 3) ¿Los parámetros límites máximos permisibles, no son una garantía absoluta de las medidas de manejo que se deben asumir por parte de los particulares?